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DE LAS HERENCIAS Y DE LOS DIVORCIOS (II)

Hace algunos meses publicamos un comentario, a propósito de la sentencia 3263/2018 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 28 de septiembre de 2.018, en el que aconsejábamos, no obstante la interpretación jurisprudencial y para el caso de divorcio, otorgar un nuevo testamento revocando uno anterior en el que se hubiese dispuesto algún derecho hereditario en favor del ex-cónyuge.

   Pues bien, la reciente RESOLUCIÓN de la D.G.R.N., de fecha 27/02/2019, https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/26/pdfs/BOE-A-2019-4393.pdf, parece confirmar mi recomendación.

   El SUPUESTO DE HECHO que se plantea ante la D.G.R.N. es el siguiente:

   Matrimonio sin hijos. El esposo otorga un testamento designando heredera a la esposa. Posteriormente se produce el divorcio.

   Fallecido el marido, sus hermanos acuden al notario que, en base a esa interpretación jurisprudencial, entiende que la institución de heredera ha quedado sin efecto a consecuencia del divorcio, por lo que procede abrir la sucesión intestada.

   Se declara herederos abintestato del fallecido a sus hermanos, quienes otorgan la correspondiente escritura de partición de herencia.

   El Registro de la Propiedad deniega la inscripción, ya que entiende que hay un testamento que despliega toda su eficacia en tanto no haya disposición judicial en contrario:

   “ … No está previsto en nuestro ordenamiento jurídico, como efecto de la separación o el divorcio de los cónyuges, a diferencia de lo que ocurre con la representación voluntaria, la revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos a favor del otro.

   Dicha revocación exige una declaración expresa de voluntad del causante hecha con las solemnidades necesarias para testar.

   No existiendo dicha declaración, el testamento otorgado produce todos sus efectos mientras que por una sentencia firme no se declare que la voluntad del testador fue la de vincular la disposición testamentaria a la condición de cónyuge de la heredera instituida.

   El solo reflejo en el testamento de la palabra “esposa” no es razón suficiente para que pueda concluirse que ese sea el motivo –causa– de la disposición a los efectos del artículo 767 del Código Civil …”

   Interpuesto el recurso ante la D.G.R.N., éste es rechazado, confirmando la calificación del Registrador: necesidad de la pertinente declaración judicial de ineficacia del testamento del que deriva la condición de heredera de la ex cónyuge del causante.

   Por ello nos reafirmamos en la recomendación de otorgar, en estos casos, un nuevo testamento.

DE LAS HERENCIAS Y DE LOS DIVORCIOS

A propósito de la sentencia 3263/2018 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 28 de septiembre de 2.018
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8526321&links=&optimize=20181009&publicinterface=true

Dice el ARTÍCULO 834 del Código Civil que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho … tendrá derecho a …”
Este precepto se refiere a los DERECHOS LEGITIMARIOS (que por Ley corresponden al cónyuge viudo, y que se pierden, como dice el precepto reseñado, con la separación (de hecho o de Derecho).
La LEGÍTIMA es “la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos” (artículo 806 del Código Civil).
Pero ¿qué sucede cuando hay un testamento en el que una persona instituye heredero o legatario, a su cónyuge, posteriormente media una separación o divorcio, y no se modifica ni se revoca dicho testamento?
La Ley, como hemos visto, le priva de sus derechos legales o legitimarios; pero nada dice de los derechos hereditarios, derivados de una institución que, de forma voluntaria, alguien (su ex cónyuge) hizo en su favor.
El Tribunal Supremo, en la sentencia arriba referenciada, declara la ineficacia de dicha institución en base a lo previsto por el artículo 767 del Código Civil: “La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario , será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa …”
Esto es, interpreta el tenor de dicho artículo en el sentido de que, cuando instituyes heredero a tu cónyuge, tal condición es el MOTIVO por el cual otorgas el testamento en estos términos; por lo que, mediando la separación o el divorcio, desaparece la razón de dicha disposición testamentaria.
No obstante la lógica de la interpretación jurisprudencial, yo aconsejo, dada la rapidez, sencillez y bajo coste del trámite, se otorgue un nuevo testamento que revoque el anterior para no dejar lugar a dudas al respecto (pudiera ser que el testador, no obstante la separación, quiera que su heredero –voluntario, NO forzoso- siga siendo su ex-cónyuge).

Divorcio ante notario

El Artículo 87 del Código Civil, en su nueva  redacción tras la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria, dispone que: “Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él … “

Dice el Artículo 82  que: “1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.