VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

   Aunque los efectos devastadores del coronavirus, tanto a nivel sanitario como económico, se están dejando notar especialmente en el sector turístico, creo oportuno dedicar este comentario a las viviendas destinadas a uso turístico, ya que la explotación de este negocio, hasta fechas muy recientes, proliferó muchísimo en nuestra entorno y puede ser éste un tiempo para la información y la reflexión.

   En la Comunidad Valenciana, además de las correspondientes ordenanzas locales, esta actividad viene regulada por:

.- La  Ley 15/2018, 7 de junio, de la Generalitat, de turismo, ocio y hospitalidad de la Comunitat Valenciana. (DOGV nº8313 de 08.06.2018)

.-  El Decreto 92/2009, de 3 de julio, del Consell, por el que se aprueba el reglamento regulador de las viviendas turísticas denominadas apartamentos, villas, chalés, bungalows y similares, y de las empresas gestoras, personas jurídicas o físicas, dedicadas a la cesión de su uso y disfrute, en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana. (DOCV núm. 6051 de 07.07.2009).

   Normativa que exige unas determinados requisitos a las viviendas que se destinen a este uso y  su inscripción en el REGISTRO DE TURISMO de la Comunidad Valenciana.

   Dada su proliferación, en algunos casos descontrolada (que llegó, incluso, a poner en guardia a las empresas hoteleras), algunas Comunidades de Propietarios decidieron restringir/prohibir la actividad en sus edificios y urbanizaciones, adoptando en Junta de Propietarios los acuerdos oportunos y modificando al respecto sus Estatutos.

   Así, el artículo 17 de la Ley 49/1.960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, establece:

“Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas: …

12. El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (1), en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.” (Apartado introducido por el Real Decreto-ley 7/2.019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler).

   El acuerdo tomado por esta mayoría puede ser elevado a escritura pública e inscrito  en el Registro de la Propiedad.

   Obsérvese que la L.P.H. dice que los acuerdos NO tendrán efectos retroactivos, por lo que no tendrán éstos efecto si las viviendas turísticas ya figuran inscritas en el Registro de Turismo con anterioridad a la adopción de los mismos. ¿Y si estuviesen dedicadas a este uso pero sin estar inscritas en el Registro de Turismo? ¿El incumplimiento de un requisito administrativo les privaría de protección frente a la retroactividad? En Derecho, “casi todo” es discutible.

   Claro que pudiera darse el caso contrario: Comunidades de Propietarios que quisieran modificar sus Estatutos para dejar constancia de la autorización del uso turístico de alguna o de todas sus viviendas. Este acuerdo ¿requeriría también el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación?

   Pues la DGRN (2), en resolución de 19 de diciembre de 2.019 (B.O.E. 12 de marzo de 2.020) ha concluído que en este caso se requeriría la UNANIMIDAD exigida, como regla general, por la L.P.H. para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, argumentando que el quorum recogido en el apartado 12 de su art. 17, antes reseñado, sólo contempla la limitación de la explotación turística de las viviendas, NO su consentimiento.

   Cuídense.

  • (1) Este precepto dice que la L.A.U. no es aplicable a “La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”.
  • (2) Hoy, DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA. Pero me permitirán que siga refiriéndome a ella como Dirección General de los Registros y del Notariado, son más de 30 años …

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EL USUFRUCTO DE DINERO

Dice al art. 834 de nuestro querido Código Civil que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.” Y el art. artículo 808 que “constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario …”

Luego en el caso de un matrimonio con hijos, los cónyuges sólo pueden dejarse a título hereditario un tercio de la herencia (el llamado TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN) además de la cuota legal usufructuaria (estamos en sede de DERECHO COMÚN; el DERECHO FORAL tiene sus propias y diferentes reglas sucesorias).

Pero tanto doctrina como jurisprudencia, admiten la llamada CAUTELA SOCINI, que -en resumidas cuentas- permite otorgar a los herederos legitimarios una cuota mayor que su legítima (TODA LA HERENCIA EN VEZ DE 2/3), a cambio de soportar el USUFRUCTO UNIVERSAL VITALICIO de la herencia que se legan recíprocamente ambos cónyuges. Lo que, en la mayor parte de los casos (hablamos de patrimonios “normales”), suele ser más práctico y beneficioso para el cónyuge viudo al evitar tener que hacer partes con los hijos.

Tratándose de inmuebles, vehículos, etc, no hay duda alguna: el viudo/a disfruta de ellos mientras viva.

Pero ¿qué sucede si la herencia consiste, en todo o en parte, en dinero?

Recordemos que el artículo 471 C.C. dice que: “El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados…”

En principio, el usufructuario tendría, pues, el derecho a percibir los rendimientos (intereses) que generara ese dinero, que sería de los herederos (en este sentido, con matices, el art. 561-33 del Código Civil de Cataluña, que expresamente lo regula). Pero en las actuales circunstancias económicas y financieras (tipos de interés negativos), ello suponer una ruina para el viudo/a, lo que sería totalmente opuesto a la voluntad del testador.

Normalmente, se suele CAPITALIZAR ese usufructo según la regla fiscal: “x” % (89-edad del usufructuario al fallecimiento del causante, con un mínimo del 10%) del importe del dinero. Quedando el resto a repartir entre los herederos.

Pero hay quien entiende que esa interpretación tampoco pudiera ser acorde a la voluntad del testador y, en base a lo previsto por el art. 482 del Código Civil (Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo si se hubiesen dado estimadas …), considera que el usufructuario podría disponer del dinero, naciendo un crédito en favor de los nudopropietarios exigible al término del usufructo. Crédito que pudiera extinguirse -en este caso de usufructo hereditario- por confusión, ya que el usufructo se extinguiría al fallecimiento del usufructuario, y sus herederos (de la parte “deudora”) serían los mismos acreedores.
En este sentido resolvió el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, citando muchas sentencias del Supremo y de las Audiencias, tal y como consta en la Memoria del año 2.017 (páginas 251 y ss.) cuya lectura recomiendo: https://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/MemoriaServicioReclamaciones/17/MSR2017_Documento_completo.pdf

OBRAS SIN LICENCIA EN LA COMUNIDAD VALENCIANA

   Dice el artículo 28 del R.D.Leg. 7/2.015, de 30 de octubre (texto refundido de la Ley del Suelo) que para autorizar escrituras de declaración de obra nueva -entre otros muchos requisitos- los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, esto es la LICENCIA DE OBRAS.

   Pero ¿se pueden legalizar obras realizadas sin licencia?

   El mismo precepto citado, en su párrafo 4º, establece un procedimiento para las “construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.

   En la Comunidad Valenciana, esos plazos vienen determinados por la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana, que fue modificada el año pasado por la Ley 2.019, de 5 de febrero (EN VIGOR DESDE EL DÍA 8 DE FEBRERO), que ha establecido que, en suelo no urbanizable, sea común o protegido, no existe plazo de caducidad. El artículo 236, “Obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones. Plazo de caducidad de la acción para ordenar la restauración de la legalidad urbanística” establece en su párrafo 1º un plazo de caducidad de QUINCE AÑOS a contar desde la total terminación de las obras. Pero en su párrafo 5º dispone que “el plazo de quince años establecido en el apartado primero no será de aplicación a las actuaciones que se hubiesen ejecutado sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes, viales, espacios libres o usos dotacionales públicos, terrenos o edificios que pertenezcan al dominio público o estén incluidos en el Inventario General del Patrimonio Cultural Valenciano tampoco será de aplicación sobre suelo no urbanizable. En estos casos no existirá plazo de caducidad de la acción, en cuanto a la posibilidad de restauración de la legalidad y reparación al estado anterior de los bienes a que se refiere este apartado.”

    Luego, en suelo urbano o urbanizable, es posible declarar obras sin licencia finalizadas antes del 20 de agosto de 2.010: la entrada en vigor de la Ley 5/2.014 fue el día 20 de agosto de 2.014, por lo que ya han pasado los CUATRO AÑOS que establecía, como plazo de caducidad, la anterior legislación urbanística; las acabadas después, ya quedan sujetas al plazo de 15 años establecido por la citada Ley 5/2.014.

   En suelo no urbanizable, común, es posible declarar las obras finalizadas antes del 20 de agosto de 2.010 según lo antes expuesto; pero las terminadas después quedan sujetas al régimen de imprescriptibilidad de la Ley 5/2.014.

   Y en suelo no urbanizable PROTEGIDO, sólo podrán declararse las finalizadas antes del 1º de febrero de 2002, porque a la entrada en vigor de la anterior Ley Urbanística Valenciana (Ley 16/2.003, de 30 de diciembre), el 1º de febrero de 2006, y que ya establecía la imprescriptibilidad para el suelo protegido, ya habían pasado los CUATRO años,  plazo de caducidad de la legislación vigente hasta dicha fecha. r’���� �����E�n

ESTADO DE ALARMA Y ACTUACIÓN NOTARIAL

   Mientras intentaba digerir esta mañana, en el desayuno, las últimas cifras del coronavirus en España: 13.716 infectados, 598 muertos, recibo un correo electrónico de un cliente que me pregunta sobre mi disponibilidad para la firma de una compraventa.

   Creo que no hace falta recordar la gravedad de la situación; creo. Así que paso al tema estrictamente jurídico:

.- ESTADO DE ALARMA decretado por el Gobierno mediante R.D. 463/2.020, que entró en vigor el pasado día 14 de marzo.

 En su art. 7 se establece la limitación de la libertad deambulatoria (para evitar la propagación del COVID-19) salvo razones de FUERZA MAYOR Y SITUACIONES DE NECESIDAD (el incumplimiento de esta regla es SANCIONABLE: art. 20, y las sanciones pueden llegar a “picar mucho”).

.- INSTRUCCIÓN DE LA D.G. DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA (de 15 de marzo). La actividad notarial constituye un servicio público, por lo que las notarías no cerrarán al tener la consideración de oficina pública.

   Pero “dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, solo será obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno (aquí habría mucho que hablar pero entiendo que no es el momento; me reservo el turno). El notario se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter.”

   A la vista de lo anterior, la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado ha dispuesto el siguiente protocolo de actuación:

.- La intervención notarial es excepcional, dada la limitación de la libertad de circulación.

.- Sólo podrá justificarse en casos de urgencia derivada, por ejemplo, de la existencia de plazos perentorios u otros extremos de los que puedan derivarse daños económicos y perjuicios para el interesado. La apreciación de la

urgencia será restrictiva dado el actual estado de alarma.

.- El interesado deberá contactar con el notario a través de e-mail, expresando la razón de urgencia por la que solicita la actuación notarial.

.- Si el notario considera fundamentada la urgencia, le dará cita para la firma del documento. Deberá ser puntual ya que no se permite el acceso indiscriminado al despacho: la cita es exclusiva para Vd., para no coincidir con más personas. Y deberá acudir con las medidas de autoprotección que garanticen una mínima seguridad sanitaria.

SON MEDIDAS EN ATENCIÓN A SU SALUD Y A LA DE LOS QUE TRABAJAMOS EN ESTE DESPACHO.

LAS ARRAS EN LOS TIEMPOS DEL CORONAVIRUS

¿Qué son las ARRAS?

Si consultamos el diccionario de la R.A.E. encontramos la siguiente definición:

“Del lat. arrhae o arrhăbo, y estos del gr. ἀρραβών arrabṓn, voz de or. semítico.

1. f.pl. Prenda o señal entregada como garantía en algún contrato o concierto.

2. f.pl. En algunos ritos matrimoniales, monedas que los desposados se entregan como símbolo de su unión.

3. f.pl. Der. Entrega de una parte del precio o consignación de una cantidad con la que se garantiza elcumplimiento de una obligación.

arras confirmatorias

1. f. pl. Der. señal (‖ cantidad que se adelanta en algunos contratos).

arras de arrepentimiento, o arras penitenciales

1.f.pl. Der. arras que permiten a quien hace la entrega desvincularse de la obligación, aceptando su pérdida.”

Nuestro querido Código Civil tan sólo dedica (en  el LIBRO CUARTO, De las obligaciones y contratos, Título IV, Del contrato de compra y venta, CAPÍTULO I, De la naturaleza y forma de este contrato), un artículo, el 1.454, a las arras:

“Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.”

Poniendo en relación el texto legal con la definición que ofrece nuestro no menos querido Diccionario de la R.A.E., vemos que las arras que regula el Código Civil son las ARRAS PENITENCIALES,  aquellas que permiten a las partes desistir unilateralmente del contrato con las consecuencias que del precepto se desprenden.

Pero tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden que hay DOS TIPOS MÁS DE ARRAS:

.- Las CONFIRMATORIAS, o cantidad entregada por el comprador como parte del precio; y que no exime del cumplimiento de la obligación llegado el momento.

.- Las PENALES, que se fijan como garantía para el supuesto de incumplimiento, a modo de indemnización para este caso.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que las ARRAS PENITENCIALES, las del Código Civil, SON EXCEPCIONALES, por lo que deberá desprenderse claramente del contrato que es voluntad de los contratantes establecerlas como posibilidad de desistimiento.

¿Y qué tiene esto que ver con el COVID-19? Vamos con ello.

Por lo que a la actuación notarial se refiere, la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, una vez se ha decretado el estado de alerta por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo (https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/14/pdfs/BOE-A-2020-3692.pdf)  ha dictado una Instrucción que establece el protocolo de actuación notarial para estas circunstancias excepcionales:

.- La función notarial constituye un servicio público de interés general cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio nacional. Por lo que, fuera de supuestos de enfermedad y otros establecidos en la legislación notarial, el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener éste el carácter de oficina pública.

.- Dadas las restricciones a la libertad de circulación establecidas en el Real Decreto 463/2020, sólo será obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente. Y siempre previa cita (por teléfono y/o e-mail) y con las precauciones y restricciones que, en aras de mantener una mínima seguridad sanitaria, dispone dicha Instrucción.

   Y es aquí donde entran en juego las arras. Algunos clientes valoran dicha urgencia por el hecho de haber estipulado unas arras vinculadas a un plazo límite para formalizar el contrato de compraventa ante notario.

   Mi opinión es la siguiente:

.- Confirme que las arras sean PENALES.

.- Valore, con su vendedor, qué es más importante: su salud o la escritura. Siempre puede convenir Vd. un aplazamiento del mismo.

 Y además:

.- Tenemos la Disposición adicional cuarta del RD. 463/2.020: “Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.” Que yo entiendo sería aplicable al caso; claro que sólo es eso, mi modesta opinión

.- Y tenemos a nuestro querido Código Civil (LIBRO CUARTO, De las obligaciones y contratos, TÍTULO I, De las obligaciones, CAPÍTULO II, De la naturaleza y efecto de las obligaciones) , cuyo artículo 1105 dice así:Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.

Si esto no es un caso de fuerza mayor …

EL REY FELIPE VI RENUNCIA A LA HERENCIA DE SU PADRE

Decisión dolorosa de nuestro Rey, que sigue dando muestras de ejemplaridad, integridad y honestidad, condiciones sine qua non para el mantenimiento del prestigio de la institución monárquica.
Hecha esta salvedad, voy a explicar brevemente la cuestión de la RENUNCIA HEREDITARIA, ya que la noticia, tal cual se ha publicado, puede inducir a error desde el punto de vista estrictamente jurídico.
El artículo 991 de mi querido Código Civil dispone que: “Nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia”.
Y el artículo 1008 que “La repudiación de la herencia deberá hacerse ante Notario en instrumento público”.
Lo que ayer hizo nuestro Rey, a través de la Casa Real, es emitir un comunicado en el que, entre otras cosas, informaba de su decisión de renunciar a la herencia de Don Juan Carlos, su padre. Comunicado que se hizo público para dejar constancia de su compromiso.
Pero en términos estrictamente jurídicos, repito, Don Felipe deberá en su momento, una vez fallecido su padre, otorgar el correspondiente documento notarial de renuncia a la herencia.
Aclarado esto, sigo con la regulación de la RENUNCIA en nuestro Código Civil:
“Artículo 997. La aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido”. Muy importante, una vez renunciada una herencia, ya no se puede dar marcha atrás.
“Artículo 989. Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”.
“Artículo 990. La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente”.
“Artículo 992. Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes …”
Los representantes legales (padres y/o tutores) de menores e incapacitados precisan de autorización judicial para poder renuncia en nombre de sus representados.
“Artículo 1001. Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél.
La aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código.”
“Artículo 1002. Los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia pierden la facultad de renunciarla y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.”
Y si más, me despido de Vds. rogándoles cumplan a rajatabla las instrucciones de nuestras autoridades para frenar la expansión del COVID-19.

LA NUEVA REGULACIÓN DEL CRÉDITO INMOBILIARIO

El B.O.E. del pasado día 16 de marzo de 2.019 publicaba la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuya Disposición final decimosexta dice que “la presente Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado”, esto es, el 16 de Junio.
Avanzamos parte de su contenido para ir familiarizándonos con la nueva regulación, que introduce una fase previa (cuyo cumplimiento es obligatorio: si no se cumple, no se firma el contrato) a la firma del contrato, en la que el notario asesorará de forma gratuita al cliente.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:
a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor… “

Artículo 14. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.

El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación:
a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.
b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso, a los índices oficiales de referencia de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado, a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y que se trata de un préstamo en moneda extranjera.
c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.
d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.
e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:
i. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
ii. El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.
iii Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.
iv. El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable …
f) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.
g) Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado.
Esta documentación junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario; deberá garantizar que no se ocasione ningún coste, directo o indirecto, para el cliente; y deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio … “

Artículo 15. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.

Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.

El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:
a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1. b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.
c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo.

La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo.

Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.

Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.

En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores.
En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.

El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno.

La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2 …”

EL TESTAMENTO DIGITAL

El pasado día 7 de diciembre de 2.018, entraba en vigor la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (B.O.E. nº 294, de 6 de diciembre de 2018), para adaptar la legislación española al Reglamento europeo sobre protección de datos, y cuyo artículo 96 regula lo que el legislador define como “TESTAMENTO DIGITAL”: https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2018-16673.

En realidad, no es que se regule una nueva clase de testamento, sino que se disponen una serie de reglas respecto a la utilización, destino o supresión de los contenidos digitales de una persona fallecida, que están gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Pero la regulación no es todo lo esclarecedora que debiera ser. Por ejemplo, dice el precepto que comentamos que: “ … a) Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión …”

Aquí tenemos una fuente de problemas: Imaginemos que los herederos del causante se dirigen al prestador de servicios solicitando la eliminación de los contenidos de una red social relativos al causante, y una pareja de hecho que convivía con éste solicita lo contrario. ¿A quién deberá atender el prestador de servicios?

Esperemos que el futuro reglamento que desarrolle este precepto, clarifique todas estas dudas.

Mientras tanto creo que debemos ser conscientes de la cantidad de datos y contenidos que volcamos diariamente al mundo digital (redes sociales, nube, etc) y prever qué hacer con todo ello el día de mañana. El testamento puede ser el cauce idóneo para dejar constancia de nuestras instrucciones al respecto y para la designación de la persona (un heredero, un albacea, …) a la que confiamos su ejecución.

A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA 1.505/2.018 DEL TRIBUNAL SUPREMO (IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS)

INFORMACIÓN SOBRE LA FISCALIDAD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
(pendiente del pronunciamiento del Pleno del Tribunal Supremo)

1.- La SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO (T.S.) había interpretado que al constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (A.J.D.) al que está sujeta la operación, se pagaba de la siguiente manera:
.- La cuota variable (que varía de un 0,5% a un 1,5 % sobre la cuantía de la responsabilidad hipotecaria, dependiendo de la Comunidad Autónoma), por EL PRESTATARIO.
.- La cuota fija (papel timbrado: 0,15 euros/folio) de la matriz, por EL PRESTATARIO; y la de las copias, por LA PARTE QUE LA SOLICITE.

2.- Pero la SALA 3ª DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección 2ª, en sentencia de fecha 16 de octubre de 2.018 (nº 1.505), ha cambiado de criterio, considerando que el obligado al pago del referido Impuesto ha de ser la PARTE PRESTAMISTA ya que la constitución de la hipoteca se hace EN SU INTERÉS.
El artículo 29 de la Ley del Impuesto (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre) dispone que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. Por lo que resulta esencial DETERMINAR QUIÉN ES EL INTERESADO DEL ACTO (la formalización del préstamo hipotecario).
El artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo) establece que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”. Pero la Sala 3ª del T.S., en la sentencia que comentamos, entiende que “se trata de un precepto ilegal y, por tanto, nulo, ya que el artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción …”

3.- Dada la gran repercusión, sobre todo económica, que este cambio jurisprudencial acarrea, el Presidente de la Sala 3ª del T.S. ha suspendido todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes, referidos a esta cuestión, y avoca el conocimiento de los mismos al Pleno, a fin de confirmar o no dicho giro jurisprudencial. Pleno que ha sido convocado por el Presidente del Supremo para el próximo día 5 de Noviembre. De todas formas, y según nota informativa emitida por el Presidente del T.S. el pasado 22 de octubre, la sentencia que nos ocupa “es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.”