DE LAS HERENCIAS Y DE LOS DIVORCIOS (II)
Hace algunos meses publicamos un comentario, a propósito de la sentencia 3263/2018 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 28 de septiembre de 2.018, en el que aconsejábamos, no obstante la interpretación jurisprudencial y para el caso de divorcio, otorgar un nuevo testamento revocando uno anterior en el que se hubiese dispuesto algún derecho hereditario en favor del ex-cónyuge. Pues bien, la reciente RESOLUCIÓN de la D.G.R.N., de fecha 27/02/2019, https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/26/pdfs/BOE-A-2019-4393.pdf, parece confirmar mi recomendación. El SUPUESTO DE HECHO que se plantea ante la D.G.R.N. es el siguiente: Matrimonio sin hijos. El esposo otorga un testamento designando heredera a la esposa. Posteriormente se produce el divorcio. Fallecido el marido, sus hermanos acuden al notario que, en base a esa interpretación jurisprudencial, entiende que la institución de heredera ha quedado sin efecto a consecuencia del divorcio, por lo que procede abrir la sucesión intestada. Se declara herederos abintestato del fallecido a sus hermanos, quienes otorgan la correspondiente escritura de partición de herencia. El Registro de la Propiedad deniega la inscripción, ya que entiende que hay un testamento que despliega toda su eficacia en tanto no haya disposición judicial en contrario: “ … No está previsto en nuestro ordenamiento jurídico, como efecto de la separación o el divorcio de los cónyuges, a diferencia de lo que ocurre con la representación voluntaria, la revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos a favor del otro. Dicha revocación exige una declaración expresa de voluntad del causante hecha con las solemnidades necesarias para testar. No existiendo dicha declaración, el testamento otorgado produce todos sus efectos mientras que por una sentencia firme no se declare que la voluntad del testador fue la de vincular la disposición testamentaria a la condición de cónyuge de la heredera instituida. El solo reflejo en el testamento de la palabra “esposa” no es razón suficiente para que pueda concluirse que ese sea el motivo –causa– de la disposición a los efectos del artículo 767 del Código Civil …” Interpuesto el recurso ante la D.G.R.N., éste es rechazado, confirmando la calificación del Registrador: necesidad de la pertinente declaración judicial de ineficacia del testamento del que deriva la condición de heredera de la ex cónyuge del causante. Por ello nos reafirmamos en la recomendación de otorgar, en estos casos, un nuevo testamento.
LA NUEVA REGULACIÓN DEL CRÉDITO INMOBILIARIO
El B.O.E. del pasado día 16 de marzo de 2.019 publicaba la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuya Disposición final decimosexta dice que “la presente Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado”, esto es, el 16 de Junio.
Avanzamos parte de su contenido para ir familiarizándonos con la nueva regulación, que introduce una fase previa (cuyo cumplimiento es obligatorio: si no se cumple, no se firma el contrato) a la firma del contrato, en la que el notario asesorará de forma gratuita al cliente.
“Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:
a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor… “
“Artículo 14. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.
El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación:
a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.
b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso, a los índices oficiales de referencia de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado, a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y que se trata de un préstamo en moneda extranjera.
c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.
d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.
e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:
i. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
ii. El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.
iii Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.
iv. El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable …
f) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.
g) Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado.
Esta documentación junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario; deberá garantizar que no se ocasione ningún coste, directo o indirecto, para el cliente; y deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio … “
“Artículo 15. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.
Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:
a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1. b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.
c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.
El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo.
La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo.
Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.
Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.
En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores.
En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.
El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno.
La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2 …”
EL TESTAMENTO DIGITAL
El pasado día 7 de diciembre de 2.018, entraba en vigor la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (B.O.E. nº 294, de 6 de diciembre de 2018), para adaptar la legislación española al Reglamento europeo sobre protección de datos, y cuyo artículo 96 regula lo que el legislador define como “TESTAMENTO DIGITAL”: https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2018-16673.
En realidad, no es que se regule una nueva clase de testamento, sino que se disponen una serie de reglas respecto a la utilización, destino o supresión de los contenidos digitales de una persona fallecida, que están gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información.
Pero la regulación no es todo lo esclarecedora que debiera ser. Por ejemplo, dice el precepto que comentamos que: “ … a) Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión …”
Aquí tenemos una fuente de problemas: Imaginemos que los herederos del causante se dirigen al prestador de servicios solicitando la eliminación de los contenidos de una red social relativos al causante, y una pareja de hecho que convivía con éste solicita lo contrario. ¿A quién deberá atender el prestador de servicios?
Esperemos que el futuro reglamento que desarrolle este precepto, clarifique todas estas dudas.
Mientras tanto creo que debemos ser conscientes de la cantidad de datos y contenidos que volcamos diariamente al mundo digital (redes sociales, nube, etc) y prever qué hacer con todo ello el día de mañana. El testamento puede ser el cauce idóneo para dejar constancia de nuestras instrucciones al respecto y para la designación de la persona (un heredero, un albacea, …) a la que confiamos su ejecución.
DE LAS HERENCIAS Y DE LOS DIVORCIOS
A propósito de la sentencia 3263/2018 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 28 de septiembre de 2.018
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8526321&links=&optimize=20181009&publicinterface=true
Dice el ARTÍCULO 834 del Código Civil que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho … tendrá derecho a …”
Este precepto se refiere a los DERECHOS LEGITIMARIOS (que por Ley corresponden al cónyuge viudo, y que se pierden, como dice el precepto reseñado, con la separación (de hecho o de Derecho).
La LEGÍTIMA es “la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos” (artículo 806 del Código Civil).
Pero ¿qué sucede cuando hay un testamento en el que una persona instituye heredero o legatario, a su cónyuge, posteriormente media una separación o divorcio, y no se modifica ni se revoca dicho testamento?
La Ley, como hemos visto, le priva de sus derechos legales o legitimarios; pero nada dice de los derechos hereditarios, derivados de una institución que, de forma voluntaria, alguien (su ex cónyuge) hizo en su favor.
El Tribunal Supremo, en la sentencia arriba referenciada, declara la ineficacia de dicha institución en base a lo previsto por el artículo 767 del Código Civil: “La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario , será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa …”
Esto es, interpreta el tenor de dicho artículo en el sentido de que, cuando instituyes heredero a tu cónyuge, tal condición es el MOTIVO por el cual otorgas el testamento en estos términos; por lo que, mediando la separación o el divorcio, desaparece la razón de dicha disposición testamentaria.
No obstante la lógica de la interpretación jurisprudencial, yo aconsejo, dada la rapidez, sencillez y bajo coste del trámite, se otorgue un nuevo testamento que revoque el anterior para no dejar lugar a dudas al respecto (pudiera ser que el testador, no obstante la separación, quiera que su heredero –voluntario, NO forzoso- siga siendo su ex-cónyuge).
A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA 1.505/2.018 DEL TRIBUNAL SUPREMO (IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS)
INFORMACIÓN SOBRE LA FISCALIDAD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
(pendiente del pronunciamiento del Pleno del Tribunal Supremo)
1.- La SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO (T.S.) había interpretado que al constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (A.J.D.) al que está sujeta la operación, se pagaba de la siguiente manera:
.- La cuota variable (que varía de un 0,5% a un 1,5 % sobre la cuantía de la responsabilidad hipotecaria, dependiendo de la Comunidad Autónoma), por EL PRESTATARIO.
.- La cuota fija (papel timbrado: 0,15 euros/folio) de la matriz, por EL PRESTATARIO; y la de las copias, por LA PARTE QUE LA SOLICITE.
2.- Pero la SALA 3ª DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección 2ª, en sentencia de fecha 16 de octubre de 2.018 (nº 1.505), ha cambiado de criterio, considerando que el obligado al pago del referido Impuesto ha de ser la PARTE PRESTAMISTA ya que la constitución de la hipoteca se hace EN SU INTERÉS.
El artículo 29 de la Ley del Impuesto (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre) dispone que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. Por lo que resulta esencial DETERMINAR QUIÉN ES EL INTERESADO DEL ACTO (la formalización del préstamo hipotecario).
El artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo) establece que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”. Pero la Sala 3ª del T.S., en la sentencia que comentamos, entiende que “se trata de un precepto ilegal y, por tanto, nulo, ya que el artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción …”
3.- Dada la gran repercusión, sobre todo económica, que este cambio jurisprudencial acarrea, el Presidente de la Sala 3ª del T.S. ha suspendido todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes, referidos a esta cuestión, y avoca el conocimiento de los mismos al Pleno, a fin de confirmar o no dicho giro jurisprudencial. Pleno que ha sido convocado por el Presidente del Supremo para el próximo día 5 de Noviembre. De todas formas, y según nota informativa emitida por el Presidente del T.S. el pasado 22 de octubre, la sentencia que nos ocupa “es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.”
A VUELTAS CON LA MEZQUITA-CATEDRAL DE CÓRDOBA
Estos últimos días hemos conocido la existencia de un informe elaborado, a instancias del Ayuntamiento de Córdoba, por una serie de expertos (Federico Mayor Zaragoza, entre otros), que defiende la tesis de que la Iglesia Católica no puede ser la propietaria de la Mezquita-Catedral, y en base al cual el Ayuntamiento se plantea entablar un procedimiento judicial (vía recurso ante el Constitucional, vía jurisdicción ordinaria) para anular el procedimiento “de inmatriculación” que llevó a cabo, hace unos años, el Obispado de Córdoba.
Vayamos por partes.
¿Qué es la inmatriculación?
Es el primer acceso de una finca al Registro de la Propiedad. SANZ la define como “la primera inscripción de dominio de una finca, hecha en el Registro, sin conexión alguna con fincas ya inscritas” (ELEMENTOS DE Dº HIPOTECARIO, Lino Rodríguez Otero, Tomo I, pág. 289, DIJUSA 2003, 2ª edición).
Medios inmatriculadores.-
La Ley Hipotecaria (arts. 203 y siguientes) regula varios: el expediente de dominio, dos títulos públicos, etc. Pero nosotros vamos a hacer referencia tan sólo al regulado en el ARTÍCULO 206.
Decía este artículo, antes de su actual redacción, que “El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que formen parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos …”
En el caso de la Iglesia, y según el artículo 304 del Reglamento Hipotecario, las certificaciones las expide el Diocesano respectivo.
Y el artículo 207 decía que estas inscripciones de inmatriculación no surtirían efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha.
Posteriormente, en el año 2.015 (Ley 13/2015, de 24 de junio), se reforma la Ley Hipotecaria y el citado artículo 206 queda con la siguiente redacción: “1. Las Administraciones Públicas y las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas podrán inmatricular los bienes de su titularidad, mediante la aportación de su título escrito de dominio, cuando dispongan de él, junto con certificación administrativa librada, previo informe favorable de sus servicios jurídicos, por el funcionario a cuyo cargo se encuentre la administración de los mismos …” Con lo que la Iglesia Católica deja de contar con este procedimiento para poder inmatricular.
La Exposición de Motivos (que siempre recomiendo leer cuando aparece algún texto legal) dice: “Es destacable la desaparición de la posibilidad que la legislación de 1944-1946 otorgó a la Iglesia Católica de utilizar el procedimiento especial que regulaba aquel artículo. La autorización para que la Iglesia Católica utilizara aquel procedimiento ha de situarse en un contexto socioeconómico muy diferente del actual, influenciado aún por los efectos de las Leyes Desamortizadoras –a las que el Reglamento Hipotecario dedica todavía cuatro artículos– y la posterior recuperación de parte de los bienes por la Iglesia Católica, en muchos casos sin una titulación auténtica. Pero la desaparición progresiva de las circunstancias históricas a las que respondió su inclusión, así como el transcurso de un tiempo suficiente desde la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998 que ya permitió la inscripción de los templos destinados al culto católico, proscrita hasta entonces, unida a la facilidad y normalidad actual, en una sociedad desarrollada, con una conciencia exacta del valor de los inmuebles y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, que posibilita la obtención de una titulación adecuada para la inmatriculación de bienes, hacen que se considere que la utilización de este procedimiento especial por la Iglesia Católica, teniendo su razón de ser indiscutible en el pasado, sea hoy innecesaria.”
Espero que estas notas sean de alguna utilidad, al menos para poder realizar un mejor análisis del torrente informativo que recibimos a diario de los medios de comunicación.
La gestación subrogada
La gestación subrogada (a la que comúnmente nos referimos con la expresión “vientre de alquiler”) es aquélla en la que una mujer gesta un hijo para otra persona.
En estos últimos días, los medios de comunicación se han hecho eco de los problemas que tienen varias familias españolas en Ucrania, país donde la maternidad subrogada es legal y al que acudieron para tener un bebé por este procedimiento.
Sin entrar en consideraciones éticas (son muchas y controvertidas las opiniones al respecto), vamos a exponer brevemente cuál es la situación actual en nuestro país:
.- La Ley 14/2.006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, considera NULO DE PLENO DERECHO el contrato por el que se convenga una gestación subrogada. No es admisible, pues, la inscripción del nacimiento en virtud de este contrato de gestación donde la madre gestante renuncie a su filiación materna.
.- La filiación, por tanto, vendría determinada por el parto.
.- Sin embargo la Ley 14/2.006 establece que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad que pueda ejercitar, en su caso, el hijo o el padre biológico.
En la práctica, una vez demostrada la paternidad biológica, se podía registrar al bebé con la filiación paterna acreditada; y así se podía obtener en el Consulado un pasaporte español provisional para el recién nacido y, de esta forma, poder regresar a España con el bebé. Posteriormente, la madre (no gestante) emprendía un proceso de adopción en España. ¿Qué problema ha surgido en el Registro civil consular de Kiev? Que el Consulado ha paralizado este procedimiento alegando que la nueva normativa europea sobre protección de datos impide practicar la prueba de ADN a los niños nacidos, para demostrar así su filiación paterna.
Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado, “pese a que, como se ha indicado, la legislación española regula otras vías legales que permiten la atribución de paternidad del nacido”, en ejercicio de sus competencias y para establecer unos criterios de acceso al Registro Civil Español de los nacidos por este procedimiento, dictó la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 5 de octubre de 2.010 (B.O.E. nº 243, de fecha 7 de octubre de 2.010) con estas directrices:
.- Sólo podrá inscribirse en el Registro Civil el nacimiento de un menor nacido en el extranjero por este procedimiento de gestación, presentando resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido. La Instrucción establece los requisitos que debe reunir dicha resolución judicial para su eficacia en España.
.- No se admitirá en ningún caso: certificación registral extranjera ni certificado médico de nacimiento en el que no se haga constar la identidad de la madre gestante.
https://www.boe.es/boe/dias/2010/10/07/pdfs/BOE-A-2010-15317.pdf
Por último recomendar la lectura del trabajo del notario, Luis F. Muñoz de Dios Sáez, en la revista “El Notario del Siglo XXI” (nº 79, mayo-junio 2.018), donde encontramos referencias jurisprudenciales del Tribunal Supremo, reticente a la gestación subrogada en prevención, entre otras, de situaciones de explotación de mujeres en estado de precariedad económica, y a la Proposición de Ley reguladora de la gestación subrogada presentada por Ciudadanos.
LA DESHEREDACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
Aunque el término parece referirse a la PRIVACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO, en el Código Civil la desheredación supone que se priva al HEREDERO FORZOSO O LEGITIMARIO DE SU PORCIÓN LEGITIMARIA. Es pues una excepción al principio de INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA que consagra el ARTÍCULO 813 del Código Civil (CC): “El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley…”
ARTÍCULO 806 C.C.: “Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.”
ARTÍCULO 807 C.C.: “Son herederos forzosos:
1º) Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2º) A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3º) El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.”
Aclarados estos conceptos, seguimos con la regulación de la desheredación en nuestro Código Civil, que debe hacerse constar en testamento y además, con expresión de la causa en que se funde (ARTICULOS 848 Y 849 C.C.). Estas CAUSAS DE DESHEREDACIÓN (que son TASADAS y de INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA) vienen recogidas en los ARTÍCULOS 852 y siguientes del Código Civil. La expresión y certeza de la causa es muy importante porque:
.- La desheredación se considerará válida y cierta a salvo que la causa en que se haya basado sea impugnada por el legitimario desheredado. En este caso, y según dispone el ARTÍCULO 850 C.C.: “La prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare.”
.- Y según el ARTÍCULO 851 C.C.: “La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima.”
IMPORTANTE: Aunque –como hemos dicho- las causas de desheredación son de INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA, el maltrato psicológico grave es equiparado jurisprudencialmente al maltrato de obra (físico).
Dos consideraciones para acabar:
1ª.- ARTÍCULO 856: “ La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”.
2º.- ARTÍCULO 857: “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima.” Con ello se pretende que la culpa del ofensor no se extienda a sus hijos o descendientes.
ADQUISICIÓN HEREDITARIA POR SOBRINOS: FISCALIDAD
Dispone el artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, lo siguiente:
“Artículo 20. Base liquidable.
- En las adquisiciones gravadas por este impuesto, la base liquidable se obtendrá aplicando en la base imponible las reducciones que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, hayan sido aprobadas por la Comunidad Autónoma. Estas reducciones se practicarán por el siguiente orden: en primer lugar, las del Estado y, a continuación, las de las Comunidades Autónomas.
- En las adquisiciones «mortis causa», incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, si la Comunidad Autónoma no hubiese regulado las reducciones a que se refiere el apartado anterior o no resultase aplicable a los sujetos pasivos la normativa propia de la Comunidad, se aplicarán las siguientes reducciones:
…
Grupo III: adquisiciones por colaterales de segundo y tercer grado, ascendientes y descendientes por afinidad, 7.993,46 euros.
Grupo IV: en las adquisiciones por colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños, no habrá lugar a reducción …”
Antes se seguir adelante, aclarar dos cosas:
1ª) ¿Qué es el parentesco por afinidad? Hay dos clases de parentesco: POR CONSANGUINIDAD (vínculos de sangre) y POR AFINIDAD, el que tiene una persona con los parientes consanguíneos de otro.
2ª) Aunque el artículo citado, al hablar del Grupo III, parece ceñir el parentesco por afinidad sólo a los descendientes, el Tribunal Supremo tiene declarado que, a efectos de sucesiones, deben considerarse comprendidos en el grupo a los parientes por afinidad dentro del grupo de colaterales de segundo y tercer grado.
Aclarados estos extremos, entramos en el caso concreto objeto de estas notas:
.- A y B, matrimonio sin hijos, otorgan testamento en favor de un sobrino carnal de A (COLATERAL DE TERCER GRADO).
.- Se formaliza la herencia de B, ya viuda de A, y el sobrino y heredero solicita la aplicación, en el Impuesto de Sucesiones, de la reducción del Grupo III (sobrino por afinidad).
.- La Administración lo rechaza argumentando que al haber fallecido A (pariente consanguíneo del sobrino), que era el nexo entre el sobrino y B a efectos de la AFINIDAD, tal carácter se pierde y pasa a ser un “EXTRAÑO” a efectos fiscales, esto es, Grupo IV que no da lugar a reducción.
Pues bien, en un recurso de casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 2ª), en sentencia nº 1.430/2.017, de 25 de septiembre, ha concluído que la extinción del vínculo matrimonial del que surge el parentesco por afinidad NO supone que el pariente afín pase a ser un extraño. Así pues, y a efectos de Impuesto de Sucesiones, le será aplicable la reducción establecida para los parientes del Grupo III.